▲ 김현정 / 자유기고가

- ‘부끄럽다’는 심상정`` 전적으로 동의할 수밖에 없는 이유

 

지난 26일`` 최고의 뉴스는 단연 헌법재판소의 ‘간통죄(형법 제241조 제1항) 위헌’ 판결이다. 간통죄는 지난 1953년 법이 제정된 이후부터 끊임없는 논란을 빚어왔다. 1989년 헌법재판소가 설립된 이후 ‘간통죄’에 대한 위헌법률심판에 따른 헌법소원이 제기된 건수만 해도 네 차례나 된다.

 

간통죄가 위헌이라는 국민 여론의 추가 눈에 띄게 기운 시점이 지난 2008년 배우 옥소리씨의 외도 사실이 들통 나면서 전 남편이었던 배우 박 철씨에 의해 이 죄로 기소되면서 제기한 위헌법률심판 청구 건 때부터다.

 

당시에는 헌법재판관 의견 5:4로 아슬아슬하게 합헌 판결이 내려졌지만`` 곧 바로 또 다시 위헌법률심판이 청구 되면서 ‘간통죄’를 두고 개인의 성적자기결정권 침해냐`` 양성이 정결 의무를 다한 결혼제도 보장을 위한 안전장치냐를 두고 우리사회는 지난 7년 동안 많은 논란을 빚어온 끝에 마침내 헌재가 위헌 판결을 내리며 ‘간통죄’는 그야말로 국가보안법보다도 먼저 박물관행이 되었다.

 

수천명 ‘피의자’들이 이젠 ‘피해자’로…

 

그런데 이 헌재의 간통죄 위헌 판결을 두고 가장 진보적인 정당 소속 정치인인 심상정 정의당 원내대표가 자성의 목소리를 냈다.

 

그는 “국회의 일원으로서 부끄러움을 느낀다”며 “사실 이 사안은 국회가 입법적 결단을 내렸어야 할 일”이었다고 소회를 밝혔다. 그 이유로 “위헌 결정에 따른 소급효로 보상 문제에서부터 재심에 이르기까지의 논란을 피할 수 없기 때문”이라고 밝혔다.

 

필자는 심 원내대표의 견해에 전적으로 동의한다.

 

‘간통죄’는 지난 2008년 헌재에서 합헌 판결이 난 후에는 국회에서 폐지했어야 한다. 그랬다면 헌재의 뒷북 위헌 판결로 인한 혼란은 애초부터 발생하지 않았을 것이다.

 

우리나라 헌재의 효력은 기본적으로 '장래효'다. 다만`` 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 한해서 '소급효'를 인정하고 있다(헌법재판소법 제47조 제3항).

 

이는 기본적으로 헌재의 효력을 '소급효'로 하고 예외적으로 사회적 혼란`` 법적 안정성이 크게 흔들릴 사안에 한해 '장래효'를 인정하는 독일과는 정반대다. 그 이유는 독일 기본법과 독일 연방헌법재판소는 법적 '정의'를 더 우위에 두고 있고`` 우리는 '법적 안정성'을 정의보다는 우선하고 있기 때문이다.

 

따라서 헌재의 '간통죄' 판결로 인해 원칙적으로 '소급효'가 인정이 되면 1953년에 제정된 '간통죄'로 인해 형사처벌을 받았던 ‘피의자’ 또는 보다 거칠게 말해 ‘전과자’들은 이제 ‘피해자’가 된 것이다. 이들 모두는 위헌인 법률로 인해 자신들이 형사처벌을 받았거나 피해를 받았기 때문에 국가 배상청구를 비롯한 가능한 모든 피해보상 청구를 할 수 있다. 이 엄청난 혼란과 비용을 국가가 어떻게 감당할 것인지 묻지 않을 수 없는 사안이다.

 

헌재의 위헌 결정 가치 살릴 시점`` 지나도 한 참 지나…

 

물론`` 이번 헌재 판결로 2008년 '옥소리'씨의 헌재 판결 이후 '간통죄'로 처벌 받거나 기소된 사람들(약 5``000명에 이른다고 한다)만 구제를 받을 수 있다고 하는데`` 이 또한 헌재 결정의 법적 불완전성을 스스로 드러낸 것이라는 비난을 피해가기 어려울 것이다.

 

또 한 가지 2008년 헌재 판결당시의 형법상 '간통죄'와 지금의 '간통죄'가 다르지 않거늘 똑 같은 법에 의해 심판받은 사람들의 법적 지위가 달라지니 이 모순과 불합리성`` 부정의를 어떻게 해결하고 이해시킬 것인가?

 

차라리 헌재가 2008년 옥소리씨가 청구했을 당시 과감히 위헌 판결을 내리지 못했다면 이 후 7년이라는 시간 동안 국회가 그 법을 폐지 시켰어야 한다. 그렇다면 이미 헌재에 청구된 간통죄 위헌법률심판은 본안 판단의 실익이 없기 때문에 각하 되고`` 이전의 간통죄로 처벌받았던 사람들의 피해구제 문제도 들어가는 사회적·국가적 기회비용 없이 해결이 될 수 있는 문제였다.

 

그렇지 않고 사회적 혼란과 기회비용을 감당하더라도 우리 사회가 개인의 성적 자기 결정권이 존중받을 시기가 되었다는 헌재 판단의 가치가 꼭 필요했었다고 한다면`` 차라리 2008년 옥소리씨가 헌재에 청구했을 때 과감히 '위헌' 판단을 내렸어야 한다. 사건 판결도 '옥소리 사건'으로 이름 붙이기 딱 좋았을 사안이었다.

 

‘간통죄’ 폐지 후폭풍 우려하는 여성들 목소리 귀 기울여야…

 

마지막으로 간통죄 폐지로 우려되는 부분이 없지 않다. 현실적으로 그렇다. 애초에 '간통죄'가 형법에 제정된 목적이 헌법에 규정된 혼인한 사이의 양성 평등이 실질적으로 구현되지 못하고`` 친족·상속법에서도 이혼으로 인한 여성들의 위자료 청구권이라든지 결혼 권익을 제대로 구현하지 못하는 법제도와 사회적 분위기 때문이다.

 

또 당시에는 '축첩'이라는 사회악이 통용이 되던 시기였다. 이런 현실 속에서 마지막 ‘정실부인’ 보호 수단이 이 '간통죄'였다. 그렇다면 1950년대 여성과 지금의 여성들의 권익이 많이 달라졌을까? 여성들의 가정적·사회적 지위가 많이 올라갔을까?

 

단호히 그렇지 않다! 여전히 우리나라에서 여성들 특히 결혼한 여성들은 약자다.

 

남편이 이혼의 유책사유가 다분해도 대다수의 이혼소송에서 보면 결혼생활 파탄에 책임이 없는 여성들이 결과적으로 불리해지는 게 현실이다. 과정 자체에서도 여성이 더 진을 빼기 마련이다.

 

이러한 권리구제수단이 제대로 정비 되지 않은 채 헌재의 간통죄 위헌 판결이 내려진 사회 분위기 속에서도 아직도 수많은 여성들의 간통죄 폐지 반대 여론을 국회가 이제라도 속죄하는 마음으로 제대로 새겨듣고`` 법제도를 보완해야 할 것이다.